另外还有学者认为,侵权法的功能还包括创设和催生新的人身权的功能. 侵权法的主要功能有以下三个方面 : (一)填补损害。 有权利就必须有救济,侵权法的最初出现就是为了使权利受到侵犯之人得到救济。因此,侵权法最主要的功能是使原告所受到的损害得到赔偿。将赔偿视作侵权法最主要的功能,这不仅意味着侵权法通过以赔偿作为侵权案件的主要裁决种类已实际成为原告获得损害赔偿的一种主要途径,而且意味着侵权法应自觉地以此为其首要目的和功能。如上所述,侵权法的实质是对法律所规定的某些特定权益实行保护,而保护在绝大多数情形下只能采用迫使被告向原告做出(经济)赔偿的方式来实现。 《中华人民共和国民法通则》第六章第三节第一百一十七条第三款“受害人因此遭受其他重大损失的,侵害人并应当赔偿损失”。第一百一十八条:“公民、法人的著作权(版权),专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失”。第一百一十九条:“侵害公民身体造成伤害的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的,并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”。第一百二十条:“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,适用前款规定。” 虽然我国没有专门的侵权行为法,也未在民法通则中专章规定侵权行为,但是从以上法条可以看出,我国法律规定加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任,此种赔偿采取的是填平原则,即填补受害人所受损失。使加害人就其侵权行为所生的损害负赔偿责任,非在惩罚,因损害赔偿基本上并不审酌加害人的动机、目的等,其赔偿数额原则上不因加害人故意或过失的轻重而有不同。 在本文一开始就提到的“齐二药”假药事件中,受害人因购买和使用假药遭受损失而向药品生产者请求赔偿是会得到法院支持的,这种赔偿既包括物质损失,也包括非财产的损失。但是需要说明的是,这种赔偿仅限于实际遭受的损失,即损失多少赔偿多少,其主要目的是在使被害人的损害能够获得实质、完整迅速的填补。 需要说明的是,填补受害人损失的方式,在目前来看,已经不限于损害转移(loss shifting)。损害转移是指将被害人所受的损害转由加害人承担。此为传统民法所强调的功能,着眼于加害人与被害人的关系,以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则,标榜个人责任。 随着保险制度的出现和发展,损害分散(loss spreading)成为一种新的填补受害人损失的方式。责任保险制度适用的结果是将侵权损害赔偿责任从实际侵权人转由保险公司承担,最终通过保险公司这一媒介转嫁给社会承担。这实际上是在同种危险制造者之间进行社会性的分散,在一定意义上可以说是损害赔偿责任的社会化,即损害分散。此种分散损害的方式具有使权利人的的救济获得保障和同时避免加害人因大量的赔偿而陷于破产或困难之效果。由此,笔者认为许传玺教授提出的损失分担作为一项独立的侵权法功能并不合适,损失分担应当是填补受害人损害过程中的损失转嫁的一种方式,具有从属性;损失分担是社会发展过程中出现的一种分散风险、保障社会和谐的一种手段,是保险制度的功能,并非侵权法的功能。需要说明的是,保险制度产生的责任分担从根本上动摇了自罗马法以来“谁侵权谁承担责任”的古训。 无论如何,这都是侵权法填补受害人损失的功能的体现,意义在于使受害人的损失得到合理、公正的转嫁,使损失得到弥补。 (二)预防。 侵权法的另外一个重要的功能是预防损害的发生。损害的不发生或者少发生,显然比损害发生后再进行责任的分担更有优越性。传统的侵权行为法通过规定侵权行为人应负的损害赔偿责任,有效地教育不法行为人,引导人们正确行为,预防各种损害的发生,从而保持社会秩序的稳定和社会生活的和谐。 侵权法通过它内在的激励机制,即如果行为人的违法行为造成了他人的权益损害,那么行为人必须为此而承担相应的责任。在这一点上,侵权法的预防功能是与填补损害的功能相联系的。对于受害人来讲,当损害发生后,是损害的填补;对于加害人来讲,损害发生后,是损害的转嫁,有加害人来承担此损害(即使在存在责任保险的场合之下,当损害发生后,加害人仍然面临着提高保费或者终止保险合同的风险)。因此,加害人作为一个理性人,总会尽量避免因自己的行为导致损害的发生。从经济学的角度来考查,如果预防损害的成本小于预防的(预期)收益,则进行预防就是必要的,因为它是有效率的,此时,行为人作为理性人会选择预防损害的发生,由此侵权法发挥了预防损害发生的功能。相反,当预防的成本大于预防的(预期)收益时,则意味着预防行为时无效率的,因此无须预防(如不可抗力等)。 结合本文开头的案例,如果药品生产者预期到当其生产假药、劣药有很大的可能造成使用者损害并因此被卷入诉讼,并且诉讼一旦发生,其将面临着承担非常重大的责任时(如巨额的民事赔偿,恶劣声誉、丧失在该领域继续生存的机会),那么药厂就要权衡,其制作假药、劣药为其带来的收益多还是可能带来的损失多,或者是其严格生产标准,不生产假药、劣药为其带来的损失多还是预期的收益多,两利相权取其重,两害相权取其轻,通过利益权衡,作出对其最为有利的选择。当其认为违法生产假药、劣药为期带来收益明显少于其可能面临的涉入诉讼巨额赔偿等风险时,此时其就会选择严格按照标准生产,其就不会违法生产。这个时候我们说,侵权法的预防功能在起作用。假如说,与上面相反,当其认为违法生产假药、劣药为期带来收益明显多于其可能面临的涉入诉讼赔偿等风险时,此时侵权法应该发挥的预防作用就没有发挥,或者说现实中的侵权法在预防侵权行为方面是存在严重问题的:它鼓励人们去做坏事。 以上的讨论又引出了侵权法的另外一个功能:惩罚。惩罚功能与侵权法的预防功能是息息相关的。 (三)惩罚。 传统观点认为,损害赔偿作为一种民事责任仅具有补偿性,这种损害赔偿原则是根据民事主体地位平等的特征而确立的(此观点为大陆法系民法之通说)。“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者”。 然而,随社会之进步,市场经济之繁荣,人们逐步发现仅凭损害赔偿的补性不足以平衡平等主体之间失衡的社会利益,不足以维护社会安全,唯有惩罚才足以制止加害者的过分行为。求最终社会之公正。 多数学者认为惩罚应当是侵权法一项功能。 学者也有不同意见,许传玺教授则认为惩罚不是(美国)侵权法的主要功能。由陪审团和或法庭依据侵权法所做出的赔偿裁决通常仅限于原告所遭受的实际有关损害(有时也可以包括原告的诉讼费用);因此,很难说在赔偿之外,侵权法对被告另有惩罚的目的和功能。当然,在极少数情形下,法庭可以指示陪审团做出由被告向原告偿付远超出原告所受损害的赔偿数额,即所谓的惩罚性赔偿(punitive damages),以加强对有关侵权行为的遏止和惩戒。但是,由于判例法或制定法对此类情形通常有非常严格的限定,如要求被告存在“恶意”(malice)、被告行为“恶劣”(outrageous)等等,陪审团和或法庭通常极少做出惩罚性赔偿的裁决(虽然由于惩罚性赔偿通常更易引起媒体和公众的兴趣被广泛报道和传播,从而造成此类裁决相当普遍的假象)。另外,作为一种调节平等民事主体之间的法律权益的部门法,侵权法毕竟属于私法的范畴,而不属于以国家机器为主导的公法领域。
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