由于电信法立法历经多年迄今未能通过,我国目前还没有全国人大通过的电信方面的法律,目前与VOIP有关的法律主要有行政法规《中华人民共和国电信条例》、国务院办公厅《关于进一步加强电信市场监管工作的意见》、《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、最高人民检察院《关于非法经营国际或者港澳台地区电信业务行为法律适用问题的批复》以及信息产业部的一些规章等。 由于电信条例将电信分为基础和增值业务,并规定不同的资质条件,信息产业部可以进行调整,因此,《电信业务分类目录》在界定VOIP业务的法律性质方面起着举足轻重的地位。 换言之,信息产业部如何界定VOIP,将可以直接决定法院是否可以适用最高法院的司法解释,从而套用刑法关于非法经营罪的笼统性的规定进行刑事打击,也就是说,信息产业部在决定有关电信业务是否违法,是否可以适用上述司法解释时有实质上的决定权,笔者以为这样的制度安排似乎不符合《立法法》关于涉及人身自由和犯罪刑罚只能制定法律的规定,信息产业部作为国务院一个部门,其行为也应该遵守法律,依法行政。特别是在涉及个案、信产部作出具体行政行为时,应当依照法律规定接受司法审查.
由于电信法的难产,目前法律层面并没有关于电信的相关规定。虽然根据立法法,行政法规是法院审理民事案件可以援引的法律依据,但是,关于人身自由的犯罪刑罚只能制定法律,行政法规不能作为刑法的法律依据。 目前,对VOIP进行刑事打击使用的法律依据一般是“非法经营罪”的罪名。在上海的一个案例中,辩护律师对最高法院司法解释的合法性提出质疑,受到媒体和社会广泛关注。因为新刑法通过后,非法经营罪在司法实践中被称为“口袋罪”,这不符合刑法确定的“罪刑法定”的原则。更不符合世界范围内的刑法立法趋势,也有悖于我国参加的相关保护人权的国际公约的有关规定。
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